Médiation

Par Olivier Domb, Président de la Chambre d’Arbitrage et de Médiation 

  I.       Un pas décisif en matière de justice  
  II.      Applicabilité en matière immobilière  
  III.     L’arbitrage : un plus dans les services et contrats proposés aux clients et  
            contacts de l’agent immobilier 
  IV.     Définition. Clause d’arbitrage et lieu d’insertion 
  V.      Quel est l’arbitrage idéal ? 
  VI.     Qualité des audiences – Représentation des parties – Emploi des langues 
  VII.    Procédure et délais. Pouvoirs de l’arbitre. Exécution de la sentence  
  VIII.   L’arbitrage et la transaction 
  IX.     L’arbitrage, la copropriété, le syndic, les fournisseurs 
  X.      L’arbitrage et le courtier  
  XI.     L’arbitrage et la collaboration entre courtiers 
  XII.    L’arbitrage et le régisseur 
  XIII.   L’arbitrage et l’expert immobilier 
  XIV.   L’arbitrage et les contrats d’entreprises, de fournitures et services aux  
             professionnels de l’immobilier 
  XV.    L’arbitrage et les professionnels en société 
  XVI.   L’arbitrage et les rapports entre le professionnel et ses salariés 
  XVII.  Prix de l’arbitrage. Remboursement des frais de conseil.  
             Indemnité de procédure 
  XVIII. La Chambre d’Arbitrage et de Médiation  
  XIX.   Conclusion

L’arbitrage, organisé dans ses principes par le code judiciaire, représente un moyen déterminant dans la prévention et le règlement des conflits.

Il paraît désormais acquis que ce mécanisme séduit les personnes qui l’ont connu ou  
en sont informées, parce qu’il leur permet, s’il est bien diligenté, de faire valoir leurs droits et arguments dans les meilleurs délais.

Les particuliers et les professionnels perçoivent en effet de plus en plus mal le désir de leur interlocuteur de se retrancher par principe derrière les aléas des procédures judiciaires, longues et onéreuses, parce qu’ils considèrent que ce désir procède d’une volonté de les dissuader par des moyens dilatoires de se défendre.

Or, chacun sait, par sa propre expérience ou celle de proches ou collègues, qu’un différend peut empoisonner la vie privée ou le cours des affaires, et qu’il est légitime 
de savoir rapidement si l’on a tort ou raison. 
Que plus longues sont les procédures, plus grand est le risque de ne pouvoir exécuter une décision favorable, en raison, entre autres de l’évolution de la solvabilité ou de la pérennité de la partie qui a succombé à l’instance.

L’arbitrage est donc une question de respect d’autrui, et de qualité de vie.

Dès lors, il est naturel, en raison aussi de ce que les litiges peuvent être résolus en quelques semaines et non des années, de constater un important développement de l’insertion de clauses d’arbitrage dans les conventions, inhérent, sur le plan professionnel, à la nécessité pour les entreprises de s’adapter à l’évolution des mentalités et des services offerts par la concurrence.

L’arbitrage, qui ne connaît pas l’encombrement des cours et tribunaux, est un atout dans la préservation de bons rapports commerciaux, car en définitive, la certitude de pouvoir faire valoir ses droits à bref délai permet au professionnel de travailler sereinement, et d’éviter, à l’égard de la clientèle, que des comportements prématurés liés à la frustration ou au dépit ne compromettent les relations avec elle.

D’ailleurs, l’existence dans une convention d’une clause arbitrale efficace a un effet préventif conséquent, dans la mesure où la certitude de la rapidité de la procédure arbitrale conduit dans la pratique à un meilleur respect des obligations contractuelles.

Ainsi, on peut estimer, en termes de chiffres, que le succès de l’arbitrage découle autant du respect des conventions contenant une clause d’arbitrage efficace que du cours de la procédure lui-même.

Aucune saturation n’est donc à craindre, ni par ailleurs d’éternelles remises ou de multiples recours dont on ne voit plus la fin.

Un exemple de l’effet pervers de la situation judiciaire actuelle apparaît dans le contentieux de la copropriété.

Le législateur a, dans le souci de conférer à la gestion de la copropriété un minimum de sécurité juridique en forçant la résolution rapide des conflits, imparti un délai de trois mois pour demander l’annulation ou la réformation d’une décision d’assemblée irrégulière, frauduleuse ou abusive.

Or, quiconque a assisté à des assemblées de copropriétaires, où les points de vues et les prises de parti sont parfois exacerbés ou exagérés, sait pertinemment bien qu’un tel délai ne permet matériellement pas d’entamer des discussions, négociations, ni de dégager des solutions dans des conditions satisfaisantes.

Il n’est donc pas étonnant de voir les juristes recommander, en cas de doute, de procéder en justice à titre conservatoire.

On assiste alors en pratique à un plus grand encombrement des justices de paix et une exacerbation des rapports entre copropriétaires, et donc à l’effet inverse de ce qui était recherché.

Le champ de l’arbitrage est extrêmement vaste, en ce qu’il recouvre la grande majorité des matières juridiques.

L’arbitrage convient particulièrement au secteur immobilier et de l’investissement.

Qu’il soit industriel ou de bureaux, parce que c’est le siège de l’activité professionnelle qui génère des revenus.

Qu’il soit résidentiel, car c’est le centre de la vie privée.

Il est donc fondamental que la justice soit rendue rapidement et efficacement dans des matières touchant les gens dans leur vie quotidienne ou dans leurs investissements, lesquels sont bien souvent lourds, assortis de prêts, de contraintes, souvent pour de longues années.

Tant les contrats de gestion, de courtage, de vente et de location peuvent contenir une clause d’arbitrage, même si certaines de ces matières font l’objet de dispositions légales impératives (comme les baux de résidence principale, les baux commerciaux, 
ou la copropriété visée par la loi du 30 juin 1994).

L’opinion contraire, soutenue par l’actuel secrétaire général du syndicat national des copropriétaires, est relativement isolée en regard de la doctrine majoritaire sur ce point.

Cela est quelque peu regrettable dans la mesure où son effet sera peut-être d’écarter du processus arbitral les personnes qui adhèrent à ce syndicat, et ce d’autant que les sentences rendues en la matière semblent être homologuées sans réserves au niveau des tribunaux de première dont, dont les Présidents sont légalement chargés de vérifier l’applicabilité de l’arbitrage.

On peut également déplorer, en termes d’opportunité de l’arbitrage, l’opinion 
défendue par la CIB-Bruxelles (à contre-pied de celle de la CIB nationale, du législateur et de l’évolution des mentalités), selon laquelle la clause d’arbitrage, « peu opportune en matière de bail de résidence principale, ne se justifie qu’en cas de différends impliquant des sommes importantes ou l’intervention d’experts spécialisés, par exemple dans le cas de biens industriels, commerciaux importants, d’immeubles 
de luxe, etc. ».

La clause d’arbitrage dans une convention est en effet valable dans les matières impératives, où l’arbitre doit, au même titre qu’un juge étatique, veiller au respect des règles y contenues, sa compétence n’étant exclue que si la convention d’arbitrage 
porte atteinte à l’ordre public (A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Liège, Faculté de Droit, 1985, 672 ; travaux parlementaires et jurisprudence cités par Ph. de Bournonville, l’Arbitrage, Larcier, Janvier 2000, n°s 116 et 118).

L’arbitrage représente un atout non négligeable dans les rapports avec le commettant existant ou potentiel, et ceux noués avec les tiers.

Qu’il se place au stade de l’offre ou de la conclusion de missions de courtage et de gestion, ou celui des conventions passées avec les tiers en suite de leur exécution, telles celles de location, de vente et d’entreprises.

Aux yeux de nombreuses personnes, l’attribution de la prévention et du règlement des conflits à un arbitre révèle la volonté de conférer une nouvelle donne aux rapports contractuels, synonyme d’écoute, de concertation, de discussion, de négociation et de souplesse, des valeurs appréciées en général par l’ensemble des interlocuteurs.

Il est permis de penser que par principe, l’existence même d’un mécanisme alternatif 
de résolution des conflits présentant des garanties légales doit séduire le justiciable, simplement en regard de la situation judiciaire actuelle.

L’arbitrage, pour être susceptible en pratique de prévenir ou régler un différend, doit faire l’objet d’une convention entre les parties intéressées.

L’aspect préventif domine, dans la mesure où, dans l’état actuel des choses, des parties en conflit ne s’entendent guère sur des modalités de règlement.

Lorsqu’on parle de convention d’arbitrage (acte bilatéral), il peut s’agir de celle issue de l’acceptation d’une offre (acte unilatéral) contenant une clause d’arbitrage.

Ainsi, une offre d’achat peut comprendre diverses réserves ou conditions de la part de la personne qui l’émet, en termes de financement, de présentation de documents comptables, d’autorisation d’urbanisme, d’arbitrage.

L’acceptation du contenu d’une offre par le destinataire de celle-ci donne naissance à un contrat reprenant les termes non écartés ou les dispositions non amendées.

Hormis l’hypothèse où la clause d’arbitrage fait l’objet d’une convention distincte, elle sera valablement insérée dans un contrat existant, dans des statuts (de société, d’association, de copropriété), dans des documents d’engagement spécifiques (devis, cahier des charges) ou dans des conditions générales opposables, conférant à celles-ci une nature contractuelle.

Il est essentiel que dans ces cas, la clause d’arbitrage fasse l’objet d’une connaissance et d’une acceptation au moment de la conclusion de la convention qui la contient.

En conséquence, seraient en principe sans effet des conditions générales portées à la connaissance d’une partie postérieurement à la conclusion des contrats (par exemple lors de l’envoi d’une facture) que ces conditions sont, dans l’esprit de leur rédacteur, censées éventuellement intégrer ou compléter.

Il est enfin important de prévoir que la clause d’arbitrage portera non seulement sur l’engagement la contenant, mais également sur toutes les suites de celui-ci, de manière  
à englober dans le processus arbitral les éventuels différends issus d’annexes, d’avenants, ou autres engagements en dérivant ou liés.

L’arbitrage idéal est celui qui est réalisé en exécution d’une clause d’arbitrage à la fois large et précise conférant compétence à un organisme permanent permettant de prévenir ou résoudre des différends de manière rapide et démocratique, en termes d’accès, de disponibilité, d’écoute et de tarification.

Cet organisme est en mesure de fonctionner de manière efficace s’il est doté d’une structure souple au niveau du recrutement de ses membres, de l’organisation de sa saisine, de la désignation de l’arbitre, du traitement des litiges et de la transmission des éléments du dossier de procédure.

Il doit se composer de personnes pratiquant l’arbitrage par vocation et en phase avec l’évolution d’une société humaniste, capables de se réclamer ou s’échanger mutuellement et régulièrement des informations juridiques dans le cadre, entre autres, de l’harmonisation de la jurisprudence.

Il doit à cet effet être en possession d’un règlement de procédure simple, concis, surtout compréhensible et maniable à la fois pour le professionnel et le particulier.

Ces derniers doivent avoir la possibilité, au cours d’une procédure, de contacter l’arbitre en vue d’obtenir une information ou un éclaircissement d’ordre général à son sujet.

L’arbitrage idéal réussit aussi à concilier, d’une part, le droit pour les parties à l’instance d’exprimer leurs points de vue et de présenter des arguments sur l’ensemble des éléments d’une affaire, et, d’autre part, la nécessité de clôturer celle-ci en 
quelques semaines maximum.

L’arbitre doit pouvoir, outre les cas déterminés par les parties, fixer, modifier ou adapter oralement ou par écrit selon les circonstances des règles, et ce, préalablement aux débats, ou lors de ceux-ci, ou encore à l’occasion de tout incident de procédure, dans le respect des principes fondamentaux du droit, tels que les droits de la défense.

Il doit aussi, dans le respect de la volonté des parties, faire preuve de disponibilité à l’égard de demandes de conciliation, que celles-ci soient introduites en début ou en fin de procédure.

Par ailleurs, la rapidité et la souplesse d’une procédure arbitrale sont fonction du nombre des arbitres composant le tribunal arbitral.

La lecture de la loi sur l’arbitrage sur les contraintes et formalités de désignation et de fonctionnement d’un collège arbitral sont là pour convaincre les parties de prévoir la compétence d’un arbitre siégeant seul, à l’exemple de beaucoup de juges étatiques.

Participent également des caractéristiques d’un arbitrage idéal le déroulement d’une audience dans des conditions optimales de convivialité et d’expression linguistique.

Un bon arbitrage suppose une atmosphère diamétralement opposée à celle que 
certains ont  pu  attribuer à l’enceinte des juridictions étatiques : celle d’une arène.

Il en résulte pour le justiciable, le témoin, plus généralement l’ensemble des  
intervenants à une cause la disparition de la crainte de vivre ou revivre l’expérience pénible que génère parfois une procédure judiciaire ordinaire au niveau de l’accueil et du dialogue avec un juge qui ne possède malheureusement pas ou plus le temps de les accorder de manière satisfaisante.

C’est que l’exigence de la qualité de l’accueil par le magistrat, exprimée ces derniers temps au niveau de la procédure pénale, est formulée de plus en plus sur le plan d’une certaine forme de procédure civile dont le ton est à tort ou à raison ressenti par d’aucuns comme passive, froide, distante, condescendante, voire méprisante ou traumatisante, rendant ainsi l’expérience parfois difficile, si pas éprouvante.

Un bon arbitrage réunit de manière confidentielle, c’est-à-dire en l’absence de public, les parties et intervenants à une table autour de laquelle tous, qu’ils soient ou non représentés ou assistés par un professionnel, sont les bienvenus à exposer leurs arguments, leurs idées, à réfléchir, à discuter, même à bâtons rompus, avec le temps nécessaire, de sorte que les conclusions finales des parties puissent faire le tour souhaité de tous les aspects d’une question.

En ce sens, l’arbitrage devient populaire, paradoxalement au sens noble du terme, de par la qualité de l’accès aux personnes, et parce qu’il étoffe les débats d’un aspect humain.

L’arbitre a une obligation fondamentale : celle d’équilibrer les débats, particulièrement lorsqu’une partie se montrera agressive ou discourtoise, ou lorsqu’un modeste justiciable trouvera un adversaire exagérément technique ou procédurier.

Il doit, dans le respect des règles de droit, corriger le tir d’une partie lorsqu’il est flagrant qu’un argument ne tient absolument pas la route, car en agissant ainsi, tout comme en indiquant le cas échéant aux parties ce qui lui semble important au niveau  
du droit et des faits, il tend à éviter de les prendre par surprise, d’autant qu’une fois  
les conclusions déposées, il n’y a en principe plus de débats.

D’autre part, si l’on considère que l’emploi des langues ne peut constituer un frein à la justice, il est logique d’établir des règles simples et souples sur ce point.

On stipulera légitimement que la langue de la procédure sera celle de la partie qui saisit le tribunal arbitral, sous réserve de l’utilisation effective d’une langue nationale largement répandue, et que chaque intervenant sera habilité à être assisté de 
l’interprète de son choix, professionnel ou non.

L’expérience tend à démonter que dans de nombreux cas, l’ensemble des parties à 
une cause marquent leur accord sur l’emploi oral et ponctuel d’une langue étrangère, connue de tous, y compris de l’arbitre.

Il s’agit le plus souvent d’hypothèses liées à la nationalité d’une partie, ou d’un intervenant désireux d’apporter dans sa propre langue un éclairage ou des solutions à une cause.

La représentation des parties est, au niveau légal, particulièrement large, le code judiciaire édictant que les parties peuvent se faire représenter ou assister par la personne de leur choix, agréée par l’arbitre si celle-ci n’est pas un avocat.

L’arbitre doit veiller à traduire et développer ce prescrit dans la réalité des faits.

Par exemple, il invitera le cas échéant un intervenant, tel un témoin, à se faire assister d’un conseil, si ce témoin le souhaite.

Il est essentiel de définir le contenu de la représentation et de l’assistance.

Ces dernières peuvent comprendre et déborder le cadre strictement familial, des relations d’amitié ou d’affaires.

Les associations, sociétés et entreprises peuvent parfaitement se défendre par leurs employés ou collaborateurs, un comptable, un juriste, des personnes constituant un réservoir appréciable de compétences, car le plus souvent idéalement placées pour décrire et expliquer la situation, le fonctionnement et les impératifs de leur  
établissement ou de leur commettant.

Ainsi, le membre du personnel d’une agence immobilière, un syndic, ou un expert immobilier sont à même de décrire les circonstances ayant entouré la réalisation d’un état locatif, d’une location, d’une aliénation, d’une gestion, d’une décision, de la visite d’un bien à la conclusion d’une affaire en passant par les pourparlers préliminaires et les négociations.

Un conseiller fiscal, un réviseur, un assureur ou un financier sont en mesure de décrire le montage d’opérations complexes à l’élaboration duquel ils ont participé ou assisté.

La pratique révèle non seulement un développement de l’intervention de ces catégories de personnes, mais également le souhait du justiciable de plus en plus affirmé d’assister lui-même aux audiences où ses intérêts sont représentés par un tiers, ce qui conduit automatiquement à une humanisation de celles-ci. 

Evidemment, les parties doivent, dans cette optique, savoir ce qu’elles veulent et ce 
qui est juridiquement possible, ce qui implique qu’elles rendent leurs demandes et défenses cohérentes.

Un arbitre, pas plus qu’un juge ordinaire, ne peut en effet suppléer en principe d’office aux éventuelles lacunes des parties.

Or, il peut arriver que l’on postule la résolution d’une convention de bail pour non paiement de loyers ou de charges sans réclamer l’indemnité prévue contractuellement  
à cet effet, ni quantifier l’arriéré, ni prévoir le déblocage de la garantie locative ou donner des indications précises sur l’institution détenant ladite garantie.

On peut négliger de demander une expertise, de faire intervenir une caution.

Ces cas apparaissent toutefois assez rares, dans la mesure où les parties connaissent 
en général leur dossier et le contenu des engagements souscrits.

S’il ne fait pas de doute que l’intervention d’un professionnel ou praticien du droit 
peut être conseillée ou encouragée dans les affaires relativement complexes en droit ou en fait, ou requérant des connaissances et expériences appropriées, ou lorsqu’une partie ne se sent pas du tout en mesure d’assurer elle-même sa défense, la pratique tend à mettre en évidence la sagesse de cette dernière dans son choix.

VII. Procédure et délais – Pouvoirs de l’arbitre – Exécution de la sentence

La procédure d’arbitrage ne peut être expéditive. Mais elle doit être diligente.

Les facteurs d’une procédure rapide sont principalement l’évitement de la saturation 
de l’institution arbitrale et la maîtrise des délais.

Une institution arbitrale peut adopter un modèle de recrutement souple de membres compétents, de manière à répondre sans retard à un surcroît de causes.

Ainsi, il n’y a pas lieu de craindre la saturation résultant de l’existence de cadres rigides de magistrats, dont l’importance ou le coefficient de remplissage est fonction du temps afférent au processus de décision politique reposant sur un possible budget, et à l’application dans les faits d’une telle décision.

D’autre part, l’arbitre doit affirmer et conserver la maîtrise des délais, ce qui requiert l’imposition et le respect d’échéances rapprochées et précises, au niveau de la transmission des documents et pièces, des actes d’instruction, des expertises, de la rédaction et la communication des décisions.

A nouveau, l’affirmation d’une telle maîtrise procède des caractéristiques d’un 
arbitrage idéal.

La saisine du tribunal arbitral doit pouvoir être réalisée par simple lettre, par télécopie ou courrier électronique.

Il doit en être de même au niveau de la majeure partie des autres documents, qu’ils émanent du tribunal arbitral ou des parties et intervenants.

Une expertise ne doit pas forcément être réalisée par un expert judiciaire, pour des raisons liées aux délais de remise de rapport et aux frais couramment engendrés.

La compétence d’un spécialiste n’est pas nécessairement fonction d’un passage d’examens ou de concours, dont l’effet pervers est, outre une tarification parfois plus élevée, un allongement conséquent des délais de procédure lié à l’impossibilité de concilier le nombre d’experts judiciaires avec celui des litiges dont les tribunaux étatiques sont saisis.

Or, le marché immobilier regorge de professionnels non assermentés auprès des tribunaux, et qui, par l’étendue même de leur pratique quotidienne, de leur know how et de leur réputation, sont tout à fait susceptibles d’assister très rapidement et efficacement un arbitre, en regard du degré moyen de complexité des affaires.

Ainsi, nombreux sont les courtiers à même de fournir des évaluations correctes, des géomètres, experts immobiliers et architectes à même de procéder à des états des lieux, des mesurages ou constats.

Des conseils en développement ou en environnement sont capables de produire des calculs, d’estimer ou extrapoler un état du marché ou étudier une incidence.

Beaucoup de syndics sont susceptibles d’être désignés par l’arbitre.

Et le raisonnement tient également pour les ingénieurs, les comptables et la plupart des acteurs économiques.

Ce qui compte est, peut-être davantage qu’un titre, la disponibilité du spécialiste, apte à travailler rapidement, parfois en urgence, et selon la tarification horaire usuelle pratiquée par la majorité des confrères ou des professions apparentées.

Les pouvoirs de l’arbitre sont équivalents à ceux d’une juge étatique, à quelques exceptions près en matière d’incidents de procédure, tels la vérification d’écriture.

L’arbitre peut décider un enquête, une descente sur les lieux, une expertise, la production de documents détenus par une partie.

Il peut prendre, à la demande d’une partie intéressée, des mesures provisoires et conservatoires, et prononcer des astreintes.

L’interdiction qui lui est faite de décider une saisie conservatoire est atténuée en réalité par la rapidité du processus arbitral.

Les mesures décrites ci-avant résultent en fait parfois de la nécessité d’humaniser la procédure, car un arbitre ne peut se cantonner dans le rôle passif auquel l’une ou l’autre partie tenterait de le confiner.

De fait, l’arbitre doit, tout en restant neutre, coller au plus près de la réalité des gens et des faits, et donc du bon sens.

La descente sur les lieux est peut-être en ce sens une mesure particulièrement appropriée au rapprochement nécessaire entre la justice et le justiciable.

Les parties sont heureuses de voir l’arbitre se déplacer et constater de visu l’existence et l’étendue d’un risque ou d’un préjudice, et partant l’impact qui peut en découler.

Ce peut être une infiltration, un vice constructif, une vétusté, un vandalisme, l’importance et la qualité d’un investissement

Et souvent une visite est bien plus instructive que des conclusions écrites ou même des clichés.

Un plantage informatique sera en principe mieux appréhendé à l’analyse sur place des performances du matériel ou du programme incriminé.

En conséquence, l’arbitre, statistiquement davantage que le juge étatique à même de  
se déplacer, peut réaliser l’importance ou la nécessité d’un investissement ou d’une dépense, ou encore mieux comprendre la manière de travailler d’une entreprise, un expert, un courtier ou un syndic.

Il lui appartient, le cas échéant, de se faire accompagner de spécialistes susceptibles 
de l’éclairer sur place.

La crédibilité de la prise de mesures et actes d’instruction repose fondamentalement 
sur la vitesse avec laquelle l’arbitrage est diligenté.

On retrouve inéluctablement l’exigence de l’arbitrage idéal : l’aptitude de l’arbitre à 
agir rapidement. Ce faisant, il répond à un principe fondamental, celui de limiter le dommage en temps et en assiette.

Il importe donc que le règlement de procédure de l’institution à laquelle appartient l’arbitre prévoie sa connaissance des éléments principaux du dossier avant même la première audience, par le biais d’un premier exposé des parties quant aux faits, à l’argumentation, à la demande et la défense.

Il est donc ainsi tout à fait possible de clore un dossier complexe quelques semaines après la survenance d’un dommage et la saisine de l’arbitre.

La procédure arbitrale révèle encore deux avantages indéniables par rapport à la procédure judiciaire étatique.

Le premier au niveau du rapprochement éventuel des points de vue des parties, l’arbitre étant susceptible d’accueillir une demande conjointe de conciliation, ou transmettre à une partie une proposition en ce sens émanant de l’adversaire.

Le second, en ce qui concerne la production de la preuve, l’arbitre étant habilité à apprécier librement l’admissibilité et la force probante des moyens de preuve, ce qui représente un atout essentiel dans un secteur où les engagements verbaux et les actes matériels sont légion.

A l’issue de la procédure arbitrale correspondent en principe l’élaboration et la remise d’une décision de l’arbitre, rendue sous forme de sentence motivée.

La crédibilité et la réputation de l’arbitre, de l’institution éventuelle dont il fait partie, et de l’arbitrage en général requièrent une décision présentant toutes les garanties de sérieux et de réflexion.

En effet, non seulement la sentence rendue n’est légalement pas susceptible d’appel (sauf accord des parties), mais elle n’est pas non plus en principe susceptible d’opposition, car elle est réputée contradictoire à défaut pour une partie de fonder sur un empêchement légitime son absence à l’audience ou la non présentation de ses moyens dans les délais fixés.

Il est donc impératif et logique qu’en contrepartie de cet avantage supplémentaire que constitue encore l’arbitrage par rapport à la procédure judiciaire ordinaire, la sentence représente une application à la fois stricte (à moins que l’arbitre n’en ait été expressément dispensé) et humaine des règles du droit, même si cette exigence peut paraître paradoxale en raison de ce que la loi n’exige nullement de la part de l’arbitre qu’il soit un professionnel, en particulier du droit.

En conséquence, il ne peut en principe être question pour un arbitre de prendre des mesures ineptes ou de rendre des décisions absurdes.

Par exemple, de décider qu’une offre d’achat est révocable par l’offrant postérieurement à son acceptation par le destinataire ; qu’une action basée sur l’existence d’un vice caché puisse être reprochée longtemps après sa découverte ; qu’est valide une clause résolutoire expresse ou un congé insuffisant en matière de bail ; qu’entre dans le cadre d’un bail commercial l’activité d’un médecin, et à l’inverse dans celui d’un bail ordinaire celle d’un pharmacien.

Le respect des règles du droit trouve une application particulière dans la possibilité accordée au justiciable de modifier ou d’étendre ses prétentions en cours de procédure.

Cette faculté doit en fait être exercée en cohérence avec les actes posés antérieurement.

Ainsi, sauf acceptation expresse ou tacite de la partie adverse (notamment à 
l’occasion de l’échange des conclusions) ou lors de la constatation d’une transgression d’une règle d’ordre public, on ne pourrait remettre en cause la résiliation unilatérale d’une vente immobilière en application d’un choix prévu conventionnellement, et réclamer ultérieurement l’exécution forcée en nature du compromis postérieurement à la notification au cocontractant de cette résiliation.

Dans la grande majorité des cas, la partie qui succombe à l’instance exécute volontairement la décision rendue.

Lorsque tel n’est pas le cas, la sentence, qui a autorité de chose jugée dès sa notification aux parties, constitue déjà un titre permettant, le cas échéant, une saisie conservatoire.

L’exécution forcée proprement dite nécessite l’homologation de la sentence par le président du tribunal de première instance du lieu où elle a été rendue.

Le magistrat, saisi en ce sens par une requête de la partie intéressée, n’est pas habilité 
à connaître du fond du litige.

Il se borne à vérifier si ce dernier pouvait être réglé en droit et en fait par arbitrage, si celui-ci a été tranché en dernier ressort (hypothèse où les parties ont convenu d’un appel dans la clause d’arbitrage, sans préjudice de l’existence dans ce cas d’une sentence rendue exécutoire par provision par l’arbitre), si l’arbitre a procédé au dépôt de la sentence au greffe, et si l’exécution de la sentence n’est pas contraire à l’ordre public.

A l’issue de cette étape, qui ne dure que quelques jours, et au cours de laquelle la partie contre laquelle l’exécution est demandée ne peut présenter aucune observation, le magistrat qui accorde l’homologation, appose sur la sentence la formule exécutoire par une ordonnance.

La sentence elle-même peut faire l’objet de recours devant le tribunal de première instance dans des cas limités et précis, tels que le prononcé d’une sentence contraire à l’ordre public, l’absence de convention d’arbitrage valable, la méconnaissance des droits de la défense, ou l’excès de pouvoir.

Le juge saisi du recours peut (ce n’est donc pas une obligation), à la demande de la partie faisant l’objet de l’exécution, ordonner qu’il sera sursis à l’exécution, ou que celle-ci sera subordonnée à la constitution d’une garantie.

Il y a lieu de préciser que ni le juge des référés, ni celui des saisies ne sont compétents pour ordonner de telles mesures, de sorte qu’une telle demande de surséance ou de constitution de garantie sera soumise aux délais ordinaires de la procédure judiciaire, 
ne bloquant pas le processus d’exécution par huissier ou forces de l’ordre de la sentence rendue par le tribunal arbitral.

La transaction est une convention par lesquelles les parties préviennent un litige ou y mettent fin moyennant des concessions réciproques.

Il est important de noter que si la loi n’autorise l’arbitrage que dans les matières où les parties peuvent transiger sur leurs droits, la conclusion d’une transaction n’est 
nullement subordonnée à l’existence d’une clause d’arbitrage.

Le mécanisme de la transaction peut intervenir à plusieurs stades, même si les parties ont antérieurement prévu dans leurs rapports contractuels de prévenir ou régler les différends par voie d’arbitrage.

En effet, les parties peuvent transiger sans avoir préalablement lancé une procédure, quel que soit l’état d’avancement du litige éventuel ou existant à ce moment.

Elles peuvent également le faire dans le cadre de la procédure arbitrale, à l’occasion 
du déroulement de l’instance et de ses aléas.

A cet égard, la loi permet aux parties de faire consigner la transaction dans un acte dressé par le tribunal arbitral, et susceptible d’être, à l’instar de la sentence arbitrale, revêtue de la formule exécutoire par le président du tribunal de première instance en vue de son exécution forcée.

Les parties peuvent enfin transiger à l’issue de la procédure arbitrale en vue de modéliser essentiellement les détails de l’exécution de la sentence rendue, et partant, d’éviter souvent les frais et processus censés en résulter.

Il ne fait pas de doute que si la conclusion d’une transaction avant la saisine d’un tribunal arbitral procède des avantages de l’existence d’une clause d’arbitrage, il n’en est pas moins vrai que la survenance d’un accord entre parties pendant une instance arbitrale ne peut, sur un plan humain, que satisfaire l’arbitre, lequel préfère par principe en tout état de cause un règlement amiable au prononcé du décision contraignante.

L’arbitre doit faire particulièrement bon accueil au souhait de parties de tenter une conciliation en sa présence ou une transaction en parallèle au déroulement de l’instance.

A cet effet, il fera montre à leur égard, et avec leur accord, d’une particulière disponibilité d’écoute et de souplesse en termes  d’échanges, d’initiatives, et de délais.

Quels sont les types de questions et de litiges révélés dans les rapports internes et externes d’une copropriété ?

On peut citer ceux relatifs au non-approvisionnement des fonds de roulement et de réserve, à l’interprétation des statuts et des décisions de l’assemblée générale, à l’imputation d’erreurs ou de carence en matière de gestion.

Ou encore ceux portant sur l’exécution des travaux (en termes de vices, de dépassement de délais, de réceptions).

Ils se posent en cascade dans de nombreuses circonstances.

Ainsi, les problèmes en matière de travaux peuvent découler de l’alimentation insuffisante des fonds ou de l’imputation des erreurs ou fautes de gestion, et inversement.

Le non-paiement des provisions par un copropriétaire, des éventuelles carences de 
son locataire.

L’arbitrage peut régir l’ensemble des rapports nés de l’acte de base, du règlement de copropriété et du règlement d’ordre intérieur, ainsi que des décisions prises par l’association des copropriétaires, de sorte que ces rapports peuvent être légalement soustraits à la compétence, même spéciale, du juge de paix.

L’insertion ou la modification d’une clause d’arbitrage suppose une modification des statuts  et donc un vote aux quatre cinquièmes des voix, sous réserve de conditions plus strictes éventuellement fixées par le règlement de copropriété.

L’assemblée générale se réunit en présence d’un notaire (sans préjudice de la remise entre les mains de ce dernier des procurations), l’opération étant d’un coût modique.

Les rapports entre l’association des copropriétaires et son syndic peuvent  aussi être réglés par arbitrage, un mécanisme qui, à l’instar de celui concernant les rapports  
entre occupants, est de nature à éviter les blocages (entre autres au niveau de la 
gestion des fonds), voire la paralysie d’une copropriété.

Le champ des relations entre la copropriété et le syndic est en effet relativement étendu, car outre les missions minimales imparties à ce dernier par la loi (convocation de l’assemblée générale, consignation et exécution de ses décisions, accomplissement des actes conservatoires et d’administration provisoire, gestion des fonds, …), des missions complémentaires peuvent lui être attribuées par le règlement de copropriété. 

Ce champ sera en conséquence celui de l’ensemble des modalités d’exercice de ces missions (dont la perception des honoraires, frais et débours, certains aspects relatifs au contenu, à la gestion et au contrôle des contrats conclu avec des tiers au nom de l’association, la prévention ou le règlement de conflits d’intérêt, la conservation de documents, la fréquence de visites de routine, la tenue des réunions avec l’éventuel conseil de gérance, la remise de rapports, le choix de telle catégorie d’experts ou de défenseurs en justice, les modalités de transfert des dossiers et comptes, l’emploi des langues, la traduction d’actes, etc.).

De même que la clause d’arbitrage visant les rapports entre occupants, celle portant sur les relations avec le syndic doit faire l’objet d’une modification statutaire requérant sur ce point l’intervention d’un notaire, un formalisme dont le coût est faible, particulièrement en regard de l’intérêt de l’arbitrage. 

Toutefois, la rédaction d’une clause générale d’arbitrage dans les statuts permet d’éviter celle d’une disposition séparée pour le syndic, parce que les relations entre l’association et le syndic sont de par la loi réglées par les statuts.

Tel serait donc le cas d’une clause générale attribuant à un arbitre le règlement de différends relatifs à l'interprétation et l'exécution des statuts, des décisions prises en exécution, et plus généralement sur la copropriété forcée de tel l’immeuble (ou tel groupe d'immeubles).

On conseillera cependant aux personnes sans doute trop soucieuses de prévenir tout risque d’interprétation d’intégrer dans cette clause tout litige entre l’association et le syndic.

Mais il convient de souligner que la paralysie potentielle d’une copropriété ne provient pas forcément de faits ou conflits internes à une copropriété.

Elle peut, même au sein d’une copropriété à la base pacifique, découler de l’exécution des contrats passés avec les fournisseurs (ou des personnes privées), principalement 
en matière de travaux, parce que les difficultés naissant en la matière conduisent  généralement à des tensions internes en termes de responsabilité et d’alimentation des fonds.

L’insertion d’une clause d’arbitrage efficace est également sur ce point susceptible d’éviter ou de mettre en échec une éventuelle paralysie, d’autant que nonobstant la complexité d’un différend et l’intervention d’experts, l’application de la clause peut mener en quelques semaines au plus à la résolution des conflits.

Comme la loi définit les pouvoirs du syndic comme étant principalement des pouvoirs d’administration provisoire et conservatoire (sans préjudice des extensions décidées par l’association des copropriétaires), et étant entendu que les pouvoirs doivent être fixés dans le règlement de copropriété, il est recommandé, à l’occasion de l’insertion ou de la modification de clauses d’arbitrage dans les statuts concernant les rapports entre les copropriétaires, les occupants et lui-même, de rédiger en même temps une disposition générale lui conférant le pouvoir de compromettre avec les tiers à l’association, c’est-à-dire celui d’attribuer à un arbitre la prévention et le règlement  
des conflits avec ces tiers.

L’on constate que de plus en plus d’entrepreneurs ou de prestataires de services acceptent la clause d’arbitrage, dans la mesure où ils réalisent que les copropriétés 
sont peu désireuses de traiter avec des personnes se retranchant d’office derrière les aléas et longs délais judiciaires, d’autant que la nature des travaux et les enjeux financiers peuvent être conséquents.

Enfin, si les relations entre l’association des copropriétaires, ou entre l’un de ses membres et le syndic peuvent être réglées statutairement par arbitrage, il ne saurait 
être évidemment théoriquement question pour l’association des copropriétaires d’imposer l’arbitrage dans la prévention ou le règlement de conflits individuels apparemment non visés par la loi du 30 juin 1994 (action d’un copropriétaire contre 
le syndic, troubles de voisinage -à ne pas confondre avec les actions dérivées de l’application d’un règlement d’ordre intérieur), ou d’action d’un copropriétaire exclusivement quant à son lot.

Il appartient en effet aux seuls intéressés de convenir d’un arbitrage, sans modification des statuts.

On a tendance à prétendre que l’exercice du courtage peut générer plus d’embûches que l’administration d’une copropriété.

Cette affirmation lie le risque procédural à la qualité du cocontractant, lequel, en matière de courtage ou de gestion privative, se réduit fréquemment à une personne physique décisionnaire (représentant le cas échéant une personne morale dans le cadre d’une gestion journalière), tandis qu’une assemblée générale de copropriété agit à l’intervention d’une majorité des personnes accordant en général leur soutien au syndic.

Une telle opinion ne trouve pas un réel écho dans la pratique, tout d’abord parce que 
le processus de prise de décisions au sein d’une association de copropriétaires n’est pas toujours plus souple, et ensuite, parce que la pratique tend à démontrer une large utilisation par des copropriétaires ou occupants de la possibilité instituée dans certains cas par la loi d’agir individuellement en justice (recours en annulation ou réformation d’une décision irrégulière, frauduleuse ou abusive de l’assemblée générale, ou aux fins de convocation de l’assemblée, d’accomplissement de certains travaux, de  
rectification des quotes-parts, ou en vue d’obtenir la substitution du juge ou de l’arbitre à l’assemblée en cas de minorité abusive de blocage, ou de la désignation d’un syndic provisoire).

Le courtier est, il est vrai, confronté de plus en plus, dans le cadre d’un courtage ou d’un projet constructif, à de multiples questions et problèmes relevant, entre autres, du développement et de la spécialisation de la législation ou de la réglementation en matière d’urbanisme et de fiscalité.

A cette situation s’ajoute la complexité de certains dossiers comportant des opérations financières, commerciales ou sociales impliquant, outre l’intervention d’administrations, celle de professionnels sur lesquels il n’exerce aucune autorité.

Nonobstant le rôle éventuellement limité du courtier à la coordination des missions et 
au rassemblement de l’information, le risque de mise en cause de sa responsabilité est susceptible d’être élargi en raison de sa  qualité d’intermédiaire.

Mais il serait erroné de restreindre le risque au champ des dossier complexes, parce qu’il apparaît que deviennent rares les affaires dites « simples », où les transactions 
sont conclues sans contretemps ni obstacles d’ordre juridique, administratif  financier, matériel ou humain.

Les cas de mise en question de la responsabilité du courtier sont divers.

Cela concerne tantôt le contenu du devoir de conseil, d’information au commettant ou aux tiers, la recherche de la solvabilité de ces derniers, les initiatives prises par le courtier dans le cadre de l’exécution des conventions au niveau du paiement du 
premier loyer, de la constitution d’une garantie locative, d’une autorisation de jouissance, de la préservation d’un bien entre le compromis et la passation de l’acte authentique (face à des actes de vandalisme, ou des prétentions et revendications juridiques de tiers portées à la connaissance du courtier et non du commettant), de la conservation ou du transfert de fonds, du traitement d’offres concurrentes (l’intérêt d’une offre ne reposant pas nécessairement sur le montant de la transaction), ou  
encore au niveau de la faculté de négocier ou d’engager le commettant dans des fourchettes de prix préétablies.

Par ailleurs, la base de la rémunération du courtier peut être modifiée en vertu de la modification des paramètres d’une transaction.

Ainsi, la vente d’un bien peut se transformer en vente de société ou en cession de parts, dont la valeur ne correspond pas nécessairement à celle du bien dont la seule réalisation était originellement envisagée. 

Un vente peut être remplacée par une location, et vice-versa.

L’arbitrage permet de prévenir et résoudre directement ou indirectement tous ces points très rapidement, en réduisant au maximum l’impact de l’accroissement de la complexité d’un dossier et du nombre des intervenants, ainsi que de la superposition des compétences. 

Ainsi, un arbitre peut prendre des mesures de préservation d’un bien, même si des déprédations sont le fait de tiers à la convention d’arbitrage. Il peut également 
connaître d’une action mue par le commettant contre son courtier et réciproquement, 
si les reproches portent sur le contrôle ou la coordination par l’une ou l’autre partie de l’activité des personnes dont elle est responsable.

XI. L’arbitrage et la collaboration entre courtiers

La pratique du courtage révèle un large champ de collaborations.

La collaboration entre courtiers n’est pas toujours liée à une exclusivité, car indépendamment de leur nombre sur une affaire déterminée, l’un de ceux choisis pour travailler en non-exclusivité est susceptible de proposer un tel mécanisme à un confrère non pressenti pas le commettant, en fonction de la clientèle, des liens et des potentialités de ce confrère.

Cela étant, une collaboration peut prendre divers aspects et à plusieurs degrés.

Par exemple, le commettant peut conclure une convention collective avec plusieurs courtiers déterminés, soit en fixant les modalités de coopération et de rémunération, soit en les chargeant de s’entendre à ce sujet, et cette convention peut contenir une clause d’arbitrage régissant tant les rapports entre le commettant et les courtiers que ceux existant entre ces derniers.

Ou bien, il impose à son courtier de sous-traiter l’affaire avec un ou plusieurs confrères, dont le nom ou le nombre sera éventuellement déterminé.

Ou encore, il laisse à son courtier la liberté de sous-traiter ou de collaborer avec le confrère de son choix.

Dans ces deux derniers cas, où la maîtrise du dossier est du ressort du courtier du commettant, la collaboration est généralement modélisée par un arrangement verbal entre confrères, pour des motifs liés aux usages, à la rapidité des transactions ou encore à l’expérience, voire les relations de confiance entre interlocuteurs habituels.

Il est aisé de reconnaître que dans l’état actuel du droit, ces accords verbaux ne pourront être régis par arbitrage, puisqu’un tel mécanisme exige une convention écrite.

Or, de nombreuses questions se posent au sujet des modalités de la collaboration, en termes de répartition des missions, de la promotion, et surtout au niveau des hypothèses et des modalités de rémunération, pas toujours appréhendées au moment de la naissance de la synergie

En effet, se greffent sur les rapports entre confrères ceux noués, sans doute sur un plan plus sensible, avec le commettant.

Ainsi, il arrive qu’un courtier ayant réussi la commercialisation d’un bien dans le cadre d’une collaboration qui lui a été offerte, voit tout ou partie de ses émoluments soumis à l’efficacité des rapports, aux éventuels accords, à la courtoisie ou aux convenances entre le confrère qui le lui a octroyée et son propre commettant.

Et la question est d’autant plus délicate et difficile à gérer lorsque –et c’est souvent le cas- la collaboration est sollicitée.

On ne peut donc, dans un souci de rendre attrayantes et harmonieuses les relations entre courtiers, que recommander un contrat écrit et une clause d’arbitrage, fût-ce via un modèle de contrat clair et concis, car de la sorte c’est indirectement le commettant que l’on protège.

XII. L’arbitrage et le régisseur

La plupart des questions qui se posent dans les rapports entre le syndic, le courtier, leurs commettants et les tiers (prospects et fournisseurs) sont transposables au régisseur, tout comme l’intérêt de l’arbitrage.

Il est un fait que la permanence de  la vigilance du régisseur quant au respect et à l’application des lois, règlements et contrats par le locataire est d’une particulière intensité, parce que sa mission de gestion s’exerce au-delà de la conclusion des conventions.

Le champ de la mise en cause par les justiciables de sa responsabilité est en conséquence relativement vaste, car il est fonction d’une multiplicité d’actes juridiques et matériels.

Cependant, il ne faut pas perdre de vue que dans les rapports juridiques entre bailleurs et locataires, le régisseur n’est en principe pas tenu d’une quelconque responsabilité contractuelle, de sorte que, sur un plan civil, non seulement le régisseur ne relève aucunement un bailleur des obligations imposées par le bail, mais en outre, il n’est pas légalement solidaire de celles-ci.

On peut raisonnablement s’étonner à cet égard de l’intitulé quelque peu équivoque de l’article 33 du règlement de déontologie de l’Institut Professionnel des Agents Immobiliers (actuellement suspendu dans son intégralité par le Conseil d’Etat), aux termes duquel « le régisseur veille, en accord avec son commettant, à ce que le locataire puisse bénéficier d’une exécution correcte du bail, afin de lui assurer une habitabilité ou une jouissance normales du bien ».

En effet, indépendamment de la question de savoir si cette obligation est de moyen ou de résultat, et de l’intérêt du respect par le courtier d’obligations déontologiques, cette disposition, en donnant au locataire la possibilité généralisée d’adresser ses doléances à un organe disciplinaire, risque de déplacer le débat de la responsabilité civile du bailleur du terrain judiciaire ou arbitral sur celui d’une sanction qui ne lui est pas applicable, sans compter qu’il n’est pas du ressort d’un organe déontologique d’édicter une responsabilité civile.

Et à même supposer que, dans une affaire, la mise en cause par un locataire de la responsabilité d’un bailleur soit favorablement accueillie par un juge ou un arbitre, on ne verrait pas sur quelle base légale il devrait être tiré des conséquences disciplinaires à l’égard d’un régisseur non obligé par le bail, en dehors d’un engagement personnel du régisseur vis-à-vis du preneur, ou de l’hypothèse d’un dépassement de pouvoirs ou de la commission d’une infraction.

La rédaction actuelle de cette disposition est quelque peu inopportune, lorsqu’on sait les difficultés à définir et préciser les rapports factuels et juridiques entre le judiciaire et le disciplinaire, et ce, déjà à l’égard d’une seule personne soumise à une déontologie, le régisseur (et non le bailleur).

Il est un aspect particulier de la position de certains régisseurs dans la représentation des intérêts du bailleur en justice et en arbitrage qu’il s’agit de souligner.

Il arrive que des spécialistes et experts immobiliers soient, en raison de leurs compétences, chargés à la fois par le bailleur et le locataire de réaliser en leur nom à frais partagés les états des lieux des biens dont ils ont la gestion privative.

La confiance dont jouissent ainsi ces personnes est d’autant plus appréciable qu’ils seront de manière compréhensible généralement ceux-là mêmes qui sont chargés de déterminer et de quantifier à l’amiable les dégâts locatifs, du fait de la facilité et de l’efficacité d’une comparaison exécutée par une même personne.

Toutefois, l’émergence d’une contestation sur la qualité de la comparaison entre des états sera de nature à justifier que l’éventuelle expertise décidée par le juge ou l’arbitre soit effectuée par un tiers, du fait de la dualité de position de régisseur et d’expert de l’agent immobilier, et ce d’autant plus que l’agent immobilier régisseur est, comme le syndic l’est vis-à-vis de l’association des copropriétaires, habilité à défendre les intérêts du bailleur à l’occasion d’une procédure arbitrale.

La pratique du courtage révèle un large champ de collaborations.

La collaboration entre courtiers n’est pas toujours liée à une exclusivité, car indépendamment de leur nombre sur une affaire déterminée, l’un de ceux choisis pour travailler en non-exclusivité est susceptible de proposer un tel mécanisme à un confrère non pressenti pas le commettant, en fonction de la clientèle, des liens et des potentialités de ce confrère.

Cela étant, une collaboration peut prendre divers aspects et à plusieurs degrés.

Par exemple, le commettant peut conclure une convention collective avec plusieurs courtiers déterminés, soit en fixant les modalités de coopération et de rémunération, soit en les chargeant de s’entendre à ce sujet, et cette convention peut contenir une clause d’arbitrage régissant tant les rapports entre le commettant et les courtiers que ceux existant entre ces derniers.

Ou bien, il impose à son courtier de sous-traiter l’affaire avec un ou plusieurs confrères, dont le nom ou le nombre sera éventuellement déterminé.

Ou encore, il laisse à son courtier la liberté de sous-traiter ou de collaborer avec le confrère de son choix.

Dans ces deux derniers cas, où la maîtrise du dossier est du ressort du courtier du commettant, la collaboration est généralement modélisée par un arrangement verbal entre confrères, pour des motifs liés aux usages, à la rapidité des transactions ou encore à l’expérience, voire les relations de confiance entre interlocuteurs habituels.

Il est aisé de reconnaître que dans l’état actuel du droit, ces accords verbaux ne pourront être régis par arbitrage, puisqu’un tel mécanisme exige une convention écrite.

Or, de nombreuses questions se posent au sujet des modalités de la collaboration, en termes de répartition des missions, de la promotion, et surtout au niveau des hypothèses et des modalités de rémunération, pas toujours appréhendées au moment de la naissance de la synergie

En effet, se greffent sur les rapports entre confrères ceux noués, sans doute sur un plan plus sensible, avec le commettant.

Ainsi, il arrive qu’un courtier ayant réussi la commercialisation d’un bien dans le cadre d’une collaboration qui lui a été offerte, voit tout ou partie de ses émoluments soumis à l’efficacité des rapports, aux éventuels accords, à la courtoisie ou aux convenances entre le confrère qui le lui a octroyée et son propre commettant.

Et la question est d’autant plus délicate et difficile à gérer lorsque –et c’est souvent le cas- la collaboration est sollicitée.

On ne peut donc, dans un souci de rendre attrayantes et harmonieuses les relations entre courtiers, que recommander un contrat écrit et une clause d’arbitrage, fût-ce via un modèle de contrat clair et concis, car de la sorte c’est indirectement le commettant que l’on protège.

La plupart des questions qui se posent dans les rapports entre le syndic, le courtier, leurs commettants et les tiers (prospects et fournisseurs) sont transposables au régisseur, tout comme l’intérêt de l’arbitrage.

Il est un fait que la permanence de  la vigilance du régisseur quant au respect et à l’application des lois, règlements et contrats par le locataire est d’une particulière intensité, parce que sa mission de gestion s’exerce au-delà de la conclusion des conventions.

Le champ de la mise en cause par les justiciables de sa responsabilité est en conséquence relativement vaste, car il est fonction d’une multiplicité d’actes juridiques et matériels.

Cependant, il ne faut pas perdre de vue que dans les rapports juridiques entre bailleurs et locataires, le régisseur n’est en principe pas tenu d’une quelconque responsabilité contractuelle, de sorte que, sur un plan civil, non seulement le régisseur ne relève aucunement un bailleur des obligations imposées par le bail, mais en outre, il n’est pas légalement solidaire de celles-ci.

On peut raisonnablement s’étonner à cet égard de l’intitulé quelque peu équivoque de l’article 33 du règlement de déontologie de l’Institut Professionnel des Agents Immobiliers (actuellement suspendu dans son intégralité par le Conseil d’Etat), aux termes duquel « le régisseur veille, en accord avec son commettant, à ce que le locataire puisse bénéficier d’une exécution correcte du bail, afin de lui assurer une habitabilité ou une jouissance normales du bien ».

En effet, indépendamment de la question de savoir si cette obligation est de moyen ou de résultat, et de l’intérêt du respect par le courtier d’obligations déontologiques, cette disposition, en donnant au locataire la possibilité généralisée d’adresser ses doléances à un organe disciplinaire, risque de déplacer le débat de la responsabilité civile du bailleur du terrain judiciaire ou arbitral sur celui d’une sanction qui ne lui est pas applicable, sans compter qu’il n’est pas du ressort d’un organe déontologique d’édicter une responsabilité civile.

Et à même supposer que, dans une affaire, la mise en cause par un locataire de la responsabilité d’un bailleur soit favorablement accueillie par un juge ou un arbitre, on ne verrait pas sur quelle base légale il devrait être tiré des conséquences disciplinaires à l’égard d’un régisseur non obligé par le bail, en dehors d’un engagement personnel du régisseur vis-à-vis du preneur, ou de l’hypothèse d’un dépassement de pouvoirs ou de la commission d’une infraction.

La rédaction actuelle de cette disposition est quelque peu inopportune, lorsqu’on sait les difficultés à définir et préciser les rapports factuels et juridiques entre le judiciaire et le disciplinaire, et ce, déjà à l’égard d’une seule personne soumise à une déontologie, le régisseur (et non le bailleur).

Il est un aspect particulier de la position de certains régisseurs dans la représentation des intérêts du bailleur en justice et en arbitrage qu’il s’agit de souligner.

Il arrive que des spécialistes et experts immobiliers soient, en raison de leurs compétences, chargés à la fois par le bailleur et le locataire de réaliser en leur nom à frais partagés les états des lieux des biens dont ils ont la gestion privative.

La confiance dont jouissent ainsi ces personnes est d’autant plus appréciable qu’ils seront de manière compréhensible généralement ceux-là mêmes qui sont chargés de déterminer et de quantifier à l’amiable les dégâts locatifs, du fait de la facilité et de l’efficacité d’une comparaison exécutée par une même personne.

Toutefois, l’émergence d’une contestation sur la qualité de la comparaison entre des états sera de nature à justifier que l’éventuelle expertise décidée par le juge ou l’arbitre soit effectuée par un tiers, du fait de la dualité de position de régisseur et d’expert de l’agent immobilier, et ce d’autant plus que l’agent immobilier régisseur est, comme le syndic l’est vis-à-vis de l’association des copropriétaires, habilité à défendre les intérêts du bailleur à l’occasion d’une procédure arbitrale.

Le spécialiste immobilier (expert immobilier proprement dit, ingénieur, architecte, géomètre) jouent un rôle de plus en plus étendu en termes d’expertises, en raison du développement des techniques et de la production des textes législatifs et réglementaires.

Quelles que soient les aptitudes de leurs rédacteurs, les expertises sont couramment remises en question au niveau judiciaire, ce qui, en dehors de la légitimité de la contradiction nécessaire des états, évaluations et conclusions, est symptomatique d’une tendance à exagérer le risque de confusion entre compétence et complaisance.

On ne peut que le regretter, car l’arbitre, tout comme le juge étatique, n’est pas obligatoirement lié par un rapport, qu’il soit unilatéral ou ordonné en instance, et parce que s’il peut arriver que la personne contre laquelle on souhaite établir une expertise hors procédure n’y soit pas conviée, il est rare en pratique que les constatations ne lui soient pas transmises pour information.

Un arbitrage efficace augmente le niveau de disponibilité de l’arbitre à se déplacer sur des lieux litigieux, et permet d’atténuer et de prévenir, dans de nombreuses hypothèses, tels que nombre d’états des lieux et situations incontestables, l’aléa lié au degré de bienveillance éventuel d’une expertise unilatérale.

Par ailleurs, et c’est un point commun avec un intermédiaire, l’expert peut, quant à sa qualité de créancier d’honoraires, subir le contrecoup des relations conflictuelles entre parties concernées par son intervention et jouer le rôle de caisse de résonance.

Ainsi, il est fréquent que la rétribution d’un expert immobilier soit partiellement ou totalement subordonnée au non entérinement d’observations ou de revendications en matière d’états des lieux ou constats, ou encore à l’exécution par une partie de travaux, au respect de divers engagements, alors que l’expert est en principe étranger aux rapports entre les parties en conflit.

Les personnes appelées à agir en qualité d’experts peuvent inclure dans leurs contrats une clause d’arbitrage, à l’exception de ceux qui sont titulaires d’une profession libérale. 
 

Curieusement, une législation de 1997 prohibe la conclusion d’une convention d’arbitrage même négociée entre ce dernier et son client, considérant que ladite clause revêt un caractère abusif. 
 

Cette législation est critiquée à juste titre, car à contre-sens d’une consécration légale de l’arbitrage datant de près de trente ans et d’une évolution générale en matière d’arbitrage.

L’interdiction vise également la clause d’arbitrage convenue postérieurement à la naissance d’un litige, bien que le consommateur bénéficie de nombreuses protections légales ou déontologiques, que ce soit à l’occasion ou non d’un engagement.

Par contre, une clause d’arbitrage liant des parties en conflit sera susceptible, si elle est appliquée, de résoudre indirectement et rapidement les conséquences dont l’expert ou le spécialiste titulaire d’une profession libérale estime pâtir, dans la mesure des droits éventuellement tirés des conventions entre lesdites parties.

On regrettera donc que soit privilégiée la forme sur le fond au détriment du mécanisme de l’arbitrage, censé présenter un maximum de garanties et vis-à-vis duquel des recours ont été institués de manière spécifique par la loi (recours en annulation contre une sentence rendue dans une matière non susceptible d’être réglée par arbitrage, contre une sentence dont le contraire à l’ordre public, ou non motivée, ou rendue par un tribunal irrégulièrement constitué, obtenue par fraude, ou violant les droits de la défense, etc.).

En outre, les hypothèses de récusation possible de l’arbitre sont plus larges que celles concernant les juges étatiques, puisque indépendamment de la certitude de son devoir d’indépendance et d’impartialité, la loi permet à une partie de tenter de récuser un arbitre s’il existe des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance.

Par ailleurs, l’arbitre, doit respecter les règles de droit (et entre autres les dispositions protectrices du consommateur), ainsi que les principes propres à assurer un procès équitable aux yeux de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme

On ne voit donc pas vraiment en quoi, vis-à-vis d’un tribunal neutre, le principe d’une clause d’arbitrage, même négociée, serait donc en soi abusif, en l’absence d’un déséquilibre entre parties (on rappellera que la loi qualifie d’abusive une clause ayant pour objet ou effet de créer un déséquilibre manifeste ou significatif entre parties), d’autant plus que la loi sur l’arbitrage interdit par ailleurs à l’une d’elles de posséder une position prédominante dans le choix de l’arbitre.

Paradoxalement, la loi estime abusive la clause d’arbitrage convenue entre le titulaire d’une profession libérale et son client, alors que d’un autre côté, l’arbitre devra appliquer des dispositions de fond beaucoup plus sévères dérivant, par exemple, de l’imputation conventionnelle en matière de bail de bureau à ce même titulaire de profession libérale de l’ensemble des travaux théoriquement impartis au bailleur, et il  
en sera de même de toutes dispositions dites « exorbitantes de droit commun » non contraires à un texte impératif ou d’ordre public.

La situation est en principe plus simple pour l’expert désigné dans le cadre d’une procédure d’arbitrage, même s’il est titulaire d’une profession libérale, puisque les étapes de son intervention seront dans les faits conditionnées par le paiement préalable de ses frais et honoraires.  

En amont et en aval de l’activité du professionnel de l’immobilier se situent les dépenses liées au fonctionnement de son agence.

Il s’agit d’investissements ou de dépenses destinées à assurer ou poursuivre un exercice normal ou optimal de sa profession, à améliorer la communication et le rendement.

Entrent dans cette catégorie les frais de bureautique, d’informatique, de papeterie, de rénovation, de transformation, outre ceux  afférents aux consommations ou maintenances.

L’impact de déficiences des services, fournitures et entreprises ou la survenance d’un sinistre risque d’influencer dramatiquement les affaires.

Le risque ou effet boule de neige pourra être déjoué par l’insertion d’une clause d’arbitrage avec les divers fournisseurs (autres que les titulaires de professions libérales).

S’il est vrai qu’un environnement de monopole ou d’  « entente objective » conduit  logiquement à l’imposition de contrats d’adhésion plus ou moins réglementés où l’on 
ne peut pas toujours aisément forcer ou convaincre un interlocuteur d’accepter le principe d’un arbitrage, on assiste néanmoins à une évolution dans le sens d’une plus grande souplesse par le jeu ou la menace de la concurrence (toutefois rare dans le secteur bancaire).

On notera par ailleurs qu’un arbitrage peut être conclu avec les personnes morales de droit public en  vue du règlement de différends portant sur l’élaboration ou l’exécution d’une convention.

Enfin, en matière d’assurances, le professionnel apprendra avec satisfaction que sa police de responsabilité civile contiendra valablement une clause d’arbitrage. 

A l’instar de la plupart des litiges avec les tiers, l’arbitrage peut valablement régler la généralité des conflits internes à la société dans le cadre de laquelle le professionnel agit.

Sont visés, entre autres, les différends entre associés (entre eux ou à l’égard de la société), administrateurs, gérants.

Il est à noter que la clause d’arbitrage, qui ne peut concerner à titre préventif la cession forcée d’actions ou parts sociales, peut faire l’objet sur ce point d’un accord entre les intéressés, postérieurement à la naissance de leur différend.

Bien qu’une certaine logique et la dynamique économique tendent au développement du contrat d’association, de collaboration indépendante ou de fournitures au détriment du contrat de travail, il s’avère nécessaire ou plus opportun au professionnel de l’immobilier de s’adjoindre les services de collaborateurs salariés, pour des motifs liés 
à la réglementation sur l’accès à la profession.

Ainsi, les contraintes découlant, par exemple, de la protection du titre d’agent immobilier.

Si l’activité de celui-ci est soumise à une agréation obtenue dans les temps ou les conditions fixés par la législation, il n’en est pas de même de ses salariés, lesquels sont légalement autorisés à accomplir librement les même actes que ceux de leur commettant.

Dans les rapports entre le professionnel et ses salariés, la faculté de prévoir l’arbitrage est illicite jusqu’à la fin des relations de travail, sauf pour les employés chargés de responsabilités importantes et dont la rémunération annuelle brute est supérieure à un montant légal indexé (1.912.000 francs au 1er janvier 2000  – voir avis publié au Moniteur belge, 19 octobre 1999, 39473), ces derniers étant habilités à compromettre postérieurement à la naissance d’un litige pendant les relations de travail.

L’on peut s’interroger sur la justification de l’interdiction de l’arbitrage jusqu’à la fin des relations de travail, fondée sur la subordination du salarié.

En effet, il n’est pas certain que la préférence légale pour l’intervention des tribunaux  
du travail pendant le cours du contrat de travail est de nature à éviter de manière plus déterminante les menaces pesant sur la stabilité de la convention, ou la qualité de sa poursuite ou de son renouvellement.

De fait, le risque d’impact funeste d’un différend sur la poursuite normale de relations de travail ou d’affaires sera similaire à l’égard des fournisseurs et collaborateurs externes, non soumis à l’autorité du cocontractant, que lesdites relations soient momentanées ou à durée indéterminée.

Or, la validité à tous moments de l’arbitrage est certaine dans les rapports avec ces personnes, tout comme les administrateurs actifs de société soumis aux statuts et éventuellement à des guide line, ou en matière de contrat d’agence commerciale (où la loi confère au commettant le pouvoir de donner des directives raisonnables).

La perception par le grand public de l’inaccessibilité de l’arbitrage en termes de prix tend à décroître.

En réalité, l’image d’un arbitrage réservé aux grandes sociétés et aux multinationales disparaît sensiblement en raison, entre autres, de l’information donnée sur l’étendue du champ d’application de l’arbitrage.

En outre, il apparaît que la comparaison entre le coût moyen de l’arbitrage et celui de  
la plupart des procédures judiciaires rend le premier attractif et les secondes parfois dissuasives.

Le facteur délais n’y est pas étranger.

Tout d’abord, l’arbitrage étant un mécanisme susceptible de résoudre les conflits dans des temps réduits, et donc, entre autres, d’optimaliser le dédommagement des préjudices et donc sa gestion, son utilisation et son affectation.

Ensuite, l’exclusion de l’appel et les limites des recours diminuent l’impact financier de la procédure arbitrale.

Certes l’arbitrage a un prix, les honoraires de l’arbitre variant en fonction de paramètres tels que la proportionnalité aux montants en cause ou la complexité d’une affaire.

Mais il semble que la plupart des personnes ayant eu l’expérience de l’arbitrage ainsi que celles qui en ont reçu une information adéquate sont davantage enclines à privilégier un mécanisme mis en œuvre par un arbitre en général spécialisé dans les matières traitées à un système faisant intervenir des magistrats dont les rôles sont fréquemment encombrés et qui possèdent malheureusement de moins en moins les moyens de travailler dans de bonnes conditions.

D’autre part, les frais liés à une procédure arbitrale seront en général et en pratique moins onéreux, entre autres parce que la saisine du tribunal arbitral ne nécessite pas l’intervention d’un huissier de justice, et que les experts, non obligatoirement assermentés auprès des tribunaux, devront travailler selon le barème moyen du marché des actes posés ou similaires.

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’en général, l’entièreté des frais et honoraires de l’arbitrage sont supportés en finale par la partie qui succombe à l’instance, sous réserve d’un partage des torts, étant entendu que ces frais peuvent aussi résulter de démarches administratives ressortissant des dépens normaux de l’instance.

Quant aux frais exposés par une partie pour sa défense, ils peuvent être moindres ou inexistants, selon qu’elle l’assume elle-même ou via un membre de son personnel, ou encore un parent, une proche ou un ami, dans les limites de la cohérence des moyens et de la demande (voir les développements précédents sur ce point).

Evidemment, l’imputation à charge de l’adversaire des frais et honoraires du professionnel indépendant ayant assisté ou représenté la partie dont l’action est couronnée de succès n’est en principe pas pour l’instant d’actualité.

Plusieurs raisons peuvent expliquer cette exclusion.

Tout d’abord, faire droit à une telle prétention reviendrait à ériger en système une spéculation malsaine sur l’issue malheureuse d’une procédure pour la partie adverse.

Ensuite, toute personne de bonne foi est en droit de se défendre par justice, et cette défense est en elle-même susceptible d’être coûteuse.

De plus, les personnes bénéficiant d’une position dominante de droit ou de fait dans la défense des intérêts des justiciables seraient tentés de conditionner leur intervention au versement de sommes importantes sur la promesse ou l’espérance d’un remboursement par la partie qui perd le procès, de sorte que cette attitude  risquerait de dissuader malgré elles et de manière illégitime des parties de bonne foi d’intenter 
une action en vue de la protection de leurs droits, quand bien même leurs ressources 
ne seraient pas modestes.

Enfin, les titulaires ou bénéficiaires d’un quasi monopole de procédure pourraient également envisager de subordonner leur assistance à la solvabilité de la partie adverse, dans l’hypothèse où aucune provision suffisante ne leur serait versée par leur propre clientèle.

Par contre, serait susceptible d’être accueillie une postulation de condamnation d’une partie de mauvaise foi au paiement de dommages-intérêts, en ce que cette dernière aurait inutilement forcé la partie triomphante à agir contre elle, et il en serait de même d’une demande en allocation de dommages-intérêts en raison d’un comportement purement dilatoire, dont le montant serait fixé en équité.

Ce principe est le corollaire de celui qui veut qu’une condamnation soit prononçable à l’encontre d’une action téméraire et vexatoire.

Cela étant, et indépendamment de ce dernier cas, le code judiciaire permet à une partie ayant triomphé avec l’aide d’un avocat d’obtenir de la partie adverse le paiement d’une indemnité appelée indemnité de procédure, une somme forfaitaire légalement justifiée par l’accomplissement d’actes matériels, mais malheureusement insignifiante.

D’autre part, on ne verrait pas pourquoi on refuserait en arbitrage la compensation des frais et du temps réellement dépensés par le justiciable lui-même au détriment de son activité professionnelle, ou de celle de l’un de ses employés.

XVIII. La Chambre d’Arbitrage et de Médiation

La Chambre d’Arbitrage et de Médiation (tel. 02/511.39.90 – e-mail info@arbitrage-mediation.be ou arbitrage.mediation.wanadoo.be) a vu le jour en 1996, initialement dans le secteur immobilier.

Elle a été constituée sous forme d’association sans but lucratif, une configuration cadrant le mieux avec les objectifs d’une institution permanente en la matière.

Elle fut le fruit d’une longue réflexion, requise pour la mise en œuvre d’un arbitrage par des juristes (avocat, notaires, …) déterminés à avoir vocation à répondre aux exigences telles que celles de rapidité, de convivialité et d’accessibilité.

La Chambre a établi à cette fin un règlement de procédure d’une particulière souplesse et facilité. 

Ce règlement, doté d’une dizaine d’articles, nombre suffisant si l’on se réfère aux procédures déjà diligentées et aux 47 dispositions légales existantes en matière d’arbitrage, est de nature à trancher avec les quelque 1723 articles du code judiciaire. 
  
On consultera utilement son site  www.arbitrage-mediation.be, dont le contenu sur l’arbitrage et ses applications immobilières s’adresse tant au professionnel qu’au particulier, auxquels des modèles de clauses d’arbitrage efficaces (ordinaires, copropriété) ainsi qu’un certain nombre de documents (baux, compromis, offre, missions…) et lettres-type de procédure en la matière sont fournis gracieusement.

Sachant que la plupart des transactions sont réalisées dans les affaires, les acteurs du monde économique sont en mesure de jouer un rôle prépondérant dans le développement de l’arbitrage et l’information à ce sujet, contribuant ainsi à l’évolution des mentalités.

En agissant de la sorte, ils se montrent soucieux de leurs intérêts et de ceux de leurs clients et contacts, en permettant à tous de travailler, de négocier et de mettre fin à leurs éventuels différends dans les meilleures conditions.

C’est que pour tout justiciable, la vie professionnelle ou privée est comparable au trafic aérien, soumis à la triste loi des séries, et la justice n’a pas grand chose en commun avec le pilotage automatique.

Il ressort de la pratique que dans l’immense majorité des cas, la clause d’arbitrage contenue dans un projet de contrat est entérinée sans difficulté par les parties, parce que le climat de confiance qui entoure généralement sa conclusion rend en principe 
hors de propos des réserves sur une procédure éventuelle.